1.- El poder irrevocable en la estructura de garantías
La financiación alternativa inmobiliaria requiere articular mecanismos que permitan al financiador proteger su posición sin comprometer la viabilidad del proyecto de que se trate. Junto a las obligaciones contractuales, las manifestaciones y garantías del financiado, la hipoteca como garantía por excelencia, o la prenda de participaciones sociales, aparece la figura del poder irrevocable como una garantía adicional para el financiador.
Ahora bien, la utilidad de este instrumento jurídico debe entenderse desde una premisa esencial: el poder irrevocable debe concebirse como un mandato al servicio de una relación contractual subyacente y de la que trae causa, no como una garantía real autónoma, lo que adquiere especial relevancia puesto que estos poderes irrevocables otorgan facultades de disposición sobre inmuebles.
2.- Fundamento y justificación de la irrevocabilidad
Desde una perspectiva eminentemente civil, y de acuerdo con lo dispuesto en nuestro Código Civil, todos los poderes son revocables en tanto que su otorgamiento es expresión de una relación de confianza recíproca entre el poderdante y el apoderado. Por lo que, caso de pérdida de dicha confianza, debe preverse la facultad del poderdante de desdecir aquello que en su momento otorgó.
Cuestión distinta es la que ahora nos ocupa, que es la de los poderes otorgados en el marco de una operación de financiación alternativa inmobiliaria, en que dichos poderes nacen como consecuencia de una relación contractual subyacente, cuya existencia es requisito indispensable para conferir a estos poderes la cualidad de irrevocables.
La doctrina, y también la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo desde una etapa muy temprana, son pacíficas a este respecto. Ambas, doctrina y jurisprudencia, admiten sin mayores problemas la irrevocabilidad de los poderes cuando concurren, principalmente, dos circunstancias:
- que el poder no responda exclusivamente al interés del poderdante, esto es, en el marco de dichas operaciones de financiación, el financiado; y
- que tal poder se integre en el marco de una relación jurídica que protege también el interés del apoderado, es decir, del financiador.
Efectivamente, en estas operaciones de financiación alternativa, la figura del poder irrevocable busca constituirse como una garantía más en favor del apoderado (el financiador), habilitándole para transmitir el inmueble de que se trate en caso de impago de lo debido por parte del financiado.
3.- Límites a la realización del inmueble: pacto comisorio y pacto marciano
Por tanto, y al margen de la garantía hipotecaria que se constituye en este tipo de operativa, el poder irrevocable proporciona al financiador una protección instrumental, dentro de los límites del mandato conferido, que acostumbran a ser los relativos a las condiciones en que debe enajenarse el inmueble en el supuesto de impago por parte del financiado.
De esta manera, y para no incurrir en la prohibición del pacto comisorio consagrada en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, que imposibilitan al acreedor para apropiarse de las cosas dadas en hipoteca y para adquirir la propiedad del inmueble por el mero impago de la deuda dentro del plazo convenido, el poder irrevocable debe contener estipulaciones claras y precisas sobre los términos en que dicha enajenación debe producirse.
En este sentido, la doctrina emanada de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes Dirección General de los Registros y del Notariado) ha admitido mecanismos de realización o adjudicación que incorporan un procedimiento objetivo de valoración, que se entiende excluye el abuso sobre el deudor.
Aparece aquí la figura del pacto marciano que, por contraposición al pacto comisorio, está orientado a que el acreedor no reciba un valor superior al que legítimamente le corresponde, ni se apropie del bien por el solo impago de lo debido. Ahora bien, no basta con una mera referencia genérica al valor de mercado, sino que el procedimiento de determinación del precio por el que deba enajenarse el inmueble debe ofrecer garantías suficientes y efectivas, así como respetar la posición jurídica del deudor.
4.- Contenido del poder y condiciones para su ejercicio
Así, como regla general, el poder irrevocable debe contener cláusulas en que se haga constar que el acreedor no adquirirá el inmueble para sí o para personas o entidades vinculadas; el precio, o la forma de determinarlo en las condiciones antes apuntadas, caso de llevarse a cabo la venta; cuándo se tendrá por impagada la deuda en cuestión, esto es, en qué plazo podrá entenderse que se está ante una deuda líquida, vencida y exigible; el compromiso por parte del financiador apoderado de celebrar la potencial compraventa en condiciones de mercado, con obligación de poner en ello sus mejores esfuerzos; y la devolución al deudor, en su caso, del importe sobrante resultante de la compraventa que exceda de la cantidad debida al acreedor.
5.- Conclusión: una garantía instrumental al servicio de la financiación
Recogiendo lo expuesto con anterioridad, la solidez del poder irrevocable, como garantía adicional en el marco de las operaciones de financiación alternativa inmobiliaria, depende de su coherencia con el negocio jurídico al que sirve y en el que encuentra su base. Este instrumento jurídico sustenta su justificación en un interés jurídicamente identificable; sus facultades, en actuaciones determinadas; y su subsistencia, en la finalidad que explica la irrevocabilidad.
De esta manera, cuanto más se aleje el contenido del poder irrevocable de la función que jurídicamente le es propia y permitida, y más se aproxime a una facultad discrecional de apropiación o realización del patrimonio del deudor, mayor será el riesgo de cuestionamiento.
A fin de cuentas, en la operativa que corresponde a la financiación alternativa inmobiliaria, el poder irrevocable debe conferirse como un complemento que sirve de utilidad a la estructura de garantías que se arma en esta clase de operaciones. Su valor reside, no en transformar al acreedor en titular del inmueble ni en conferirle una vía de cobro absolutamente discrecional, sino en aportar mayor seguridad jurídica a la relación contractual de la que trae causa establecida entre el financiador y el financiado, apoderado y poderdante, respectivamente, y en garantizar la realización del inmueble por parte del acreedor, caso de impago debidamente acreditado del deudor.
