Cuando una persona pasa a formar parte del capital social o del accionariado de una sociedad mercantil, una de las primeras cuestiones que el nuevo socio se plantea es qué derechos va a tener. Con independencia de los derechos que puedan estar amparados en un pacto de socios o en los propios estatutos de la Sociedad, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en España otorga, en función del porcentaje de participación, determinados derechos o beneficios.
El objeto del presente no es analizar cada uno de los derechos en función del porcentaje de participación que otorga la LSC, lo que daría lugar a una publicación independiente, sino centrarnos (por la época del año en la que estamos) en uno de ellos: la posibilidad de solicitar al Registro Mercantil el nombramiento de un auditor para la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio.
1.- El Auditor de cuentas
Es el artículo 263 de la LSC el que establece la obligación de que las cuentas anuales y el informe de gestión de las sociedades mercantiles sean revisados por un auditor de cuentas, exceptuando a aquellas sociedades que, durante dos ejercicios consecutivos, reúnan al menos dos de las siguientes circunstancias:
- Que el total de las partidas del activo no supere los 2.850.000,00 euros.
- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los 5.700.000,00 euros.
- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 50.
Las sociedades perderán esta facultad o excepción si dejan de reunir durante dos ejercicios consecutivos dos de las circunstancias.
El nombramiento del auditor se realizará, con base en el artículo 264, por la Junta General antes de que finalice el año o ejercicio a auditar y por un periodo que no podrá ser inferior a 3 ni superior a 9 años.
Como vemos, y pensando en el ecosistema empresarial español, un porcentaje muy importante de las sociedades estaría exceptuado de la obligación de someter sus cuentas a la revisión de un auditor al cumplir muchas de ellas al menos dos de las circunstancias.
Como nos podemos imaginar, estas sociedades que quedarían exceptuadas pueden ser muy variadas, desde sociedades unipersonales, familiares y hasta startups con multitud de socios con intereses muy variados. Para muchas de ellas, y por nuestra experiencia, la figura del auditor no se valora positivamente en el sentido de que tiene poca o escasa utilidad y supone un gasto un tanto superfluo. En cualquier caso, creo que es innegable que la figura del auditor otorga cierta seguridad o garantía en tanto que un tercero ajeno al accionariado o al órgano de administración, sin ningún conflicto de intereses y que tendrá su responsabilidad profesional, verificará las cuentas y, por ende, los movimientos en términos económicos de la sociedad.
Con esta última idea, y con el objeto de conceder un extra de protección a los socios minoritarios, el artículo 265.2 permite que las sociedades que pudieran quedar exceptuadas por el artículo 263, queden obligadas a someter sus cuentas a la verificación de un auditor.
En concreto, el apartado 2 del 265 establece que:
“…2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio…”
3.- Requisitos
En este caso, la norma es bastante clara y da lugar a pocas interpretaciones; no obstante, conviene matizar unas cuestiones en relación con los dos requisitos fundamentales:
(i) El primero de los requisitos es que los socios que soliciten el auditor tienen que ostentar al menos un 5% del capital social. En este caso, es pacífico y se permite que varios socios minoritarios que ostentan individualmente menos de un 5% se agrupen a los efectos de realizar la solicitud. Obviamente la suma del porcentaje de los socios agrupados deberá ser de, al menos, el 5%.
Cuando se realice la solicitud, regulada en el artículo 351 del Reglamento del Registro Mercantil, los socios deberán aportar los documentos que acrediten su legitimación; en definitiva, que acrediten que son titulares de al menos el 5% del capital social. Si la legitimación se puede comprobar de la información que tiene el Registro Mercantil correspondiente, no haría falta aportar los documentos. Estas situaciones se darían en el supuesto de que las acciones o participaciones se hubiesen adquirido en el momento de la constitución o en una o varias ampliaciones de capital posteriores; en resumen, información inscribible en el Registro Mercantil. Sin embargo, si la titularidad de las acciones o participaciones deriva de una compraventa, donación, usufructo, etc. que no haya tenido entrada en el Registro Mercantil, habría que aportar el documento de transmisión correspondiente que acredite la legitimación del socio que pretenda el ejercicio del derecho.
Sobre este último punto, nos planteamos qué ocurriría en el caso de participaciones sociales cuando la transmisión de las mismas se ha realizado en documento privado y no en documento público. ¿Lo admitiría el Registro Mercantil? Como sabemos, el artículo 106.1 de la LSC establece que “[l]a transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público.” Sin embargo, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este tema en varias ocasiones, determinando que el requisito del documento público no es esencial para la perfección del contrato o transmisión, sino que “sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros”. Si el Registro Mercantil admitiera el documento privado como prueba de la legitimación, lo que podría ocurrir es que la Sociedad se opusiera y, en este caso, para que tuviera ese efecto frente a la sociedad, entendemos que se deberá firmar en documento público. Podría ocurrir que el registrador, con base en la literalidad de la norma y sin entrar a tener en cuenta e interpretar los pronunciamientos del Tribunal Supremo, no lo admitiese como elemento probatorio a los efectos comentados. Lo ideal, y pensando en este tipo de supuestos, es que el socio correspondiente, previendo el ejercicio de este derecho, sea cauteloso y antes de realizar la solicitud, proceda a elevar la transmisión a documento público.
(ii) El segundo y último de los requisitos es que la solicitud se realice en el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de cierre del ejercicio que se pretende verificar por el auditor. La realización de la solicitud pasado este plazo o antes de la finalización del ejercicio dará lugar a que el registrador la rechace.
Sobre este requisito, lo más importante a tener en cuenta es que cada sociedad puede establecer el ejercicio social que desee; es decir, no tiene por qué coincidir con el año natural y finalizar el 31 de diciembre. Es cierto que lo habitual es que coincida con el año natural pero en muchas ocasiones, y por motivos diversos, se establecen otros. Pensando en la mayoría de las sociedades, esta época del año es clave ya que el ejercicio correspondiente al año 2023 habría finalizado y estaríamos dentro del plazo (que finalizaría el 31 de marzo de 2024) de 3 meses para realizar la solicitud.
Conclusiones
Como vemos, estamos ante un derecho de enorme practicidad ya que permite a los socios minoritarios, a menudo relegados a un segundo plano y, en cierta medida, desinformados del día a día y de la realidad de negocio de la sociedad, acceder a una verificación y revisión de las cuentas por un auditor y sin que tengan estos que asumir ningún coste, soportándolo íntegramente la sociedad.
Con frecuencia, y hay que decir que con resultados muy satisfactorios, este derecho se usa como elemento de negociación en supuestos de salida o de conflictos con socios minoritarios y es que, en muchas ocasiones, la sociedad, los socios mayoritarios o el órgano de administración puede preferir ceder ante determinadas pretensiones del minoritario antes que someterse a una auditoría y asumir el coste de la misma.
Como resumen, y con independencia del motivo que lleve al socio a ejercitar este derecho, como hemos comentado, lo primero que hay que tener en cuenta es si tenemos porcentaje de participación suficiente (5%) y cuál es el título por el que se tiene el porcentaje para ver si es necesario o no aportar al Registro Mercantil algún documento que acredite la legitimación. Por último, habrá que tener claro el ejercicio social para determinar qué cuentas se quieren someter a verificación y, por ende, el plazo para el ejercicio y solicitud ante el Registro Mercantil.
