Hace algo menos de un año, se procedió a la aprobación de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, o más conocida como Ley de Startups. Esta Ley nace con el objeto, por primera vez en España, de regular y establecer un marco normativo que apoye la creación de lo que denominan empresas emergentes. La Ley regula muchos puntos distintos pero no entra a establecer, detalladamente, el procedimiento de certificación por lo que, durante varios meses, hemos tenido una Ley aprobada y vigente pero que la mayor parte de sus extremos tenían escasa o nula aplicabilidad.
El pasado mes de julio se publicaba la Orden PCM/825/2023, de 20 de julio, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de certificación de empresas emergentes que dan acceso a los beneficios y especialidades reconocidas en la Ley de Startups. Esta Orden ha sido acogida con mucho entusiasmo ya que es lo que realmente ha abierto el procedimiento para solicitar el reconocimiento como empresa emergente.
Con esta publicación pretendo hacer un resumen algo más didáctico del procedimiento al que se van a enfrentar las startups en su intento por conseguir la certificación como empresa emergente.
1.- Las Startups españolas
Conforme al artículo 3 de la Ley de Startups, se va a entender como empresa emergente a toda persona jurídica que reúna los siguientes requisitos:
(i) “Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, o Registro de Cooperativas competente, de la escritura pública de constitución, con carácter general, o de siete en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España…”
Sobre el primer requisito, debemos entender por tanto que solo será de aplicación a aquellas entidades que sean objeto de inscripción en el Registro Mercantil o de Cooperativas, dejando fuera a entidades como las Asociaciones y Fundaciones.
(ii) No tener su origen en una modificación estructural (fusión, escisión o transformación) de una empresa que no sea emergente conforme a la Ley. Se concreta expresamente que la concentración o segregación se entiende incluido en las anteriores. No obstante, nada se dice de las cesiones globales de activos y pasivos como tal, no sé si por error o porque las puedan entender comprendidas en las anteriores, ni qué se debe entender por concentración, un concepto muy amplio que puede dar lugar a interpretaciones.
(iii) No distribuir ni haber distribuido beneficios (dividendos y/o retornos). Sobre este punto, y concretamente en relación con el artículo 204 “Acuerdos impugnables” de la Ley de Sociedades de Capital, me planteo qué ocurriría en el supuesto de que una empresa emergente ya certificada repartiera dividendos, además de la pérdida de la condición ¿podría impugnarse por ser contrario a la Ley que le resulta o resultaba de aplicación?
(iv) No cotizar en un mercado regulado. En mi opinión, al limitarlo solo a los mercados regulados y pensando en los mercados españoles, entiendo que la empresa emergente podría perfectamente cotizar en el BME Growth, también conocido como el mercado para pequeñas y medianas empresas.
(v) Tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España. Es decir, tiene que existir una vinculación jurídico-fiscal pero no se cierra la puerta a que puedan solicitarlo entidades constituidas bajo las leyes de otros países.
(vi) Tener al 60% de la plantilla con un contrato laboral en España.
(vii) Tiene que llevar a cabo un proyecto de emprendimiento que sea innovador y que cuente con un modelo de negocio estable. Este es el punto que precisamente la Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., S.A. (ENISA) valorará conforme a la Orden PCM/825/2023, arriba referenciada.
(viii) Cuando la solicitante pertenezca a un grupo de empresas conforme al artículo 42 del Código de Comercio, la Ley en su artículo 3.1 in fine establece que el grupo o cada una de las empresas que lo componen deberá cumplir los requisitos anteriores. Sobre este punto será interesante ver cómo lo interpretan ya que puede ocurrir que un grupo en su conjunto cumpla, por ejemplo, el requisito del 60% de la plantilla en España, pero que individualmente alguna de las entidades del mismo no. De la redacción de la Ley no me queda claro si hay que interpretar que los requisitos tienen que cumplirlos el grupo o, alternativamente, cada una de las empresas o por el contrario, siempre, cada una de las empresas deberán cumplirlos.
Como delimitación negativa, se establece en el apartado 3 del artículo 3 de la Ley de Startups que no se podrán acoger a los beneficios de la Ley:
– Aquellas empresas que estén fundadas o dirigidas por sí o por persona interpuesta, que no estén al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.
– Aquellas que hayan sido condenadas por sentencia firme por un delito de administración desleal, insolvencia punible, delitos societarios, delitos de blanqueo de capitales, financiación del terrorismo, delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, delitos de prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales o delitos urbanísticos, así como a aquellas condenadas a la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas.
– Quienes hayan perdido la posibilidad de contratar con la Administración Pública.
2.- Criterios de evaluación del carácter de emprendimiento innovador y escalable
En mi opinión, este punto es el más relevante debido a que, a priori, qué debemos entender por innovador puede llegar a ser algo subjetivo o difuso. La Ley en su artículo 3.2 establece expresamente que se considerará que una empresa desarrolla un proyecto de emprendimiento innovador “…cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados sustancialmente en comparación con el estado de la técnica y que lleve implícito un riesgo de fracaso tecnológico, industrial o en el propio modelo de negocio.”
Con independencia de que podamos estar más o menos de acuerdo o que entendamos que un emprendimiento innovador puede ser algo más, el reto tras esta definición es saber qué elementos objetivos se van a tener en cuenta para valorarlo y cómo se hará. La Ley en su artículo 4.3 establece que para valorar ese grado de innovación y escalabilidad, el análisis se basará al menos en los siguientes criterios:
Grado de innovación, valorándose haber recibido ayuda pública y la inversión en I+D+i.
Grado de atractivo del mercado, valorándose la oferta y demanda, la generación de tracción y las políticas de captación.
Fase de vida de la empresa, valorándose la implementación de prototipos, la obtención de un producto mínimo viable y la puesta en el mercado del servicio.
Modelo de Negocio, valorándose la escalabilidad en número de usuarios, operaciones o facturación.
La competencia existente en el mercado.
El equipo que conforma la empresa, su experiencia, formación y trayectoria.
La relación de dependencia con proveedores.
Los clientes.
Riesgos reputacionales, regulatorios, éticos o especulativos.
Desde luego, estos criterios sirven para hacerse una idea de qué elementos se van a tener en cuenta para la valoración de la solicitud que se realice. Sin embargo, se echaba en falta alguna precisión más objetiva que permitiera a aquellos emprendedores determinar si su proyecto o negocio sería susceptible de catalogarse como de carácter innovador con respecto a esta ley.
Ha sido la Orden arriba referenciada la que ha venido a dotar de algo más de claridad al objetivizar la calificación de innovador. En este sentido, en el artículo 4.3 se enumera una serie de condiciones que, en caso de cumplirse por la empresa en cuestión, se deberá entender cumplido el requisito del carácter innovador. En concreto, son los siguientes:
Que el gasto en I+D+i represente, al menos, un 15% respecto de los gastos totales de la empresa durante los dos años anteriores o, en el ejercicio anterior, cuando la empresa tenga una antigüedad menor.
Que haya sido beneficiaria de inversión, financiación o ayuda públicas para desarrollar proyectos de I+D+i o de emprendimiento innovador en los tres últimos años sin haber sufrido revocación.
Disponer de un informe motivado respecto de su alto grado de innovación emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación.
Acreditar disfrutar de bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social por tener contratado personal investigador.
Disponer de un Sello Pyme Innovadora.
Disponer de una Certificación de Joven Empresa Innovadora, de una Certificación de Pequeña o microempresa Innovadora emitida por AENOR o una Certificación conforme a la norma UNE 166.002-Sistemas de gestión de la I+D+i.
En el supuesto de no cumplir alguna de las condiciones anteriores, en el apartado 4 del mismo artículo se establece que se valorará el carácter de innovador teniendo en cuenta si la empresa tiene presencia de innovación tecnológica que pueda estar protegida por derechos de propiedad industrial u otros derechos como software o know-how protegidos y la presencia de innovación en productos, procesos, servicios y/o modelos de negocio.
Por último, es el artículo 5 de la Orden el encargado de precisar cómo se valorará el grado de escalabilidad de la empresa, remitiéndose a los criterios establecidos en el artículo 4.3 de la Ley que veíamos anteriormente y reconociendo en su apartado 3 la aprobación directa del carácter escalable si la empresa hubiera firmado una póliza de crédito con ENISA en los últimos tres años y estuviera vigente.
3.- Procedimiento de Certificación
Una vez aprobada la Ley, quedaba pendiente el desarrollo normativo que estableciera cómo se realizaría el procedimiento de solicitud y de certificación de las empresas como emergentes. Es el artículo 6 de la Orden referenciada la que viene a regular el procedimiento de certificación.
(i) El inicio del procedimiento tendrá lugar mediante la presentación electrónicade la solicitud de certificación en el siguiente enlace de la web de ENISA: https://www.enisa.es/es/certifica- tu-startup/info/proceso-de-certificacion
A esta solicitud se deberán adjuntar los siguientes documentos:
– Documentación acreditativa de la empresa. Sobre este punto y en el caso de sociedades mercantiles entendemos que un certificado del Registro Mercantil en el que aparecieran los datos de la misma podría servir.
– El Número de Identificación Fiscal (N.I.F./ C.I.F).
– La escritura de constitución de la entidad.
– Las cuentas anuales cerradas del último ejercicio, con el sello del Registro Mercantil o la firma del Órgano de Administración.
– Certificado de estar al corriente de pagos con Hacienda.
– Certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social.
– La siguiente Declaración Responsable del cumplimiento de los artículo 3 y 6 de la Ley.
– El Plan de Negocio.
(ii) Una vez iniciado el procedimiento, ENISA contará con un plazo máximo de tres meses para resolver y notificar, si procede, su carácter de empresa emergente. No obstante, el plazo podrá suspenderse conforme al artículo 22 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
(iii) ENISA podrá denegar la certificación cuando entienda que el Plan de Negocio presenta dudas razonables de potenciales riesgos reputacionales, regulatorios, éticos o especulativos.
(iv) ENISA podrá utilizar para su valoración hechos, datos o documentación que no sea entregada por la empresa. En este caso, ENISA deberá dar trámite de audiencia, por plazo de diez días, a la entidad interesada.
(v) En caso de que se produzca el vencimiento de los tres meses sin que haya habido resolución expresa, se podrá entender estimada la solicitud de la empresa por silencio administrativo positivo conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Startups.
(vi) Cuando la resolución sea estimatoria se emitirá el correspondiente certificado de empresa emergente.
(vii) Contra las resoluciones de concesión o denegación cabrá recurso administrativo de alzada. Este recurso se podrá interponer en el plazo de un mes desde la notificación ante el órgano que dictó la resolución o ante la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. La resolución al recurso se deberá dictar y notificar en el plazo de tres meses y el silencio administrativo será negativo. La resolución de este recurso de alzada pondrá fin a la vía administrativa y abre la puerta a la vía judicial contencioso-administrativa.
4.- Pérdida y seguimiento de la condición de emergente
Los requisitos que hemos comentado deberán cumplirse no solo al momento de la solicitud sino también una vez certificada como empresa emergente y mientras se quiera mantener esta certificación. Cuando se dejen de cumplir, ENISA iniciará un procedimiento de oficio para dejar sin efecto la certificación notificando a la empresa afectada y dándole trámite de audiencia. Contra la resolución que deje sin efectos la certificación ya concedida cabrán también los recursos mencionados en el punto anterior.
La empresa emergente es la obligada y encargada de comunicar de forma inmediata a ENISA de cualquier modificación que implique un incumplimiento de los requisitos. No obstante y paralelamente, ENISA, de oficio o a través de distintas Administraciones, podrá establecer un sistema que permita alertar del incumplimiento de los requisitos que implicaría la pérdida del carácter emergente.
5.- Beneficios principales
Los principales beneficios, entre otros, que trae consigo certificarse como empresa emergente son:
(i) Tributación en el Impuesto sobre Sociedades del 15% en el primer período impositivo en el que la empresa tenga una base imponible positiva y en los tres ejercicio siguientes.
(ii) Posibilidad de solicitar aplazamiento del pago de la deuda tributaria correspondiente a los dos primeros períodos impositivos en los que la base imponible del impuesto sea positiva. Hacienda concederá este aplazamiento, con dispensa de garantías, por un período de doce y seis meses, respectivamente, desde la finalización del plazo del ingreso en período voluntario.
(iii) Conforme al artículo 8.2 de la Ley de Startups, no tendrán la obligación de realizar pagos fraccionados del artículo 40 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y del artículo 23 del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.
(iv) Las personas físicas que no sean residentes ni tengan la nacionalidad española no tendrán que obtener N.I.E. para invertir en empresas emergentes, bastará con un número de identificación fiscal. En mi opinión, esta ventaja habría que hacerla extensiva a cualquier sociedad, con independencia de si es emergente o no. La necesidad de obtener un N.I.E. es realmente un freno a la inversión extranjera en España y realmente no tiene ningún sentido hacer pasar por ese procedimiento a personas físicas cuya única vinculación con España va a ser la realización de una inversión.
(v) Se permite que la Junta General de socios de la empresa emergente pueda autorizar la adquisición de autocartera hasta un 20% del capital socialcomo máximo y con el objeto de entregarlas a sus administradores, empleados u otros colaboradores con el objeto de ejecutar un plan de retribución. Esta ventaja es muy interesante ya que en las Sociedades Limitadas, en concreto en el artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital, no se permite adquirir autocartera o acciones propias con el fin de retribuir a empleados, administraciones, etc. y, ciertamente, venía siendo un requerimiento de las Startups para retribuir y vincular a sus empleados con el negocio.
(vi) Reducción de plazos en el Registro Mercantil.
(vii) Los Pactos de Socios de las Sociedades Limitadas que sean empresas emergentes serán inscribibles en el Registro Mercantil y gozarán de publicidad si no contienen cláusulas contrarias a la Ley. También serán inscribibles las cláusulas de los estatutos sociales que establezcan la prestación accesoria de suscribir el Pacto de Socios, o sus disposiciones, siempre que el contenido del pacto lo puedan conocer los actuales y futuros socios.
(viii) Las empresas certificadas no incurrirán en causa de disolución por pérdidas que dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social siempre que no proceda solicitar la declaración de concurso de acreedores y que no hayan transcurrido tres años desde su constitución.
(ix) Promoción de entornos controlados de pruebas o Sandbox para las empresas certificadas.
(x) Reducción de garantías para la obtención de subvenciones.
6.- Conclusiones
Como vemos, el procedimiento para la concesión de la certificación de empresa emergente no es del todo complejo y algunas de las ventajas que otorga tal certificación son muy interesantes. A pesar de que el legislador podría haber sido algo más ambicioso, lo cierto es que para un comienzo no está mal, pero desde luego se necesitan ampliar muchas de las ventajas no solo a empresas certificadas sino a negocios más tradicionales que no supongan una innovación, pero que sacarían mucho partido a estas.
La Orden se ha aprobado recientemente y, a pesar de la oleada de solicitudes a la que se ha enfrentado ENISA en el mes de agosto, falta todavía algo más de recorrido para ver cómo van resolviendo las solicitudes, las líneas rojas y cuáles son realmente los elementos cruciales que valoran.
