Las Cartas de Intenciones, al igual que muchas otras figuras y estructuras propias de las fusiones y adquisiciones de empresas en el mercado español, han sido importadas de las prácticas habituales del M&A anglosajón. Derivado de lo anterior, esta figura es también conocida como Letter of Intent (LOI), Memorandum of Understanding (MOU), Principle´s agreement, Heads of agreement or terms, etc.
El objetivo del presente es recoger, de forma genérica, las particularidades de este tipo de documentos en España, así como realizar alguna recomendación respecto a su uso y elaboración.
1.- Definición
La Carta de Intenciones carece de una regulación propia en España pero, obviamente, tiene su cobertura conforme a los principios básicos de nuestro derecho civil.
Al ser un documento tan versátil en su contenido, dependiendo del carácter vinculante que se le quiera dar, se podría definir como un documento suscrito por una o ambas partes en la fase pre-negocial o pre-contractual de una transacción en el que declaran determinados compromisos, manifestaciones, intenciones, deseos, etc., con el objeto de delimitar el proceso de negociación futura.
Un error muy frecuente es entender que, por su denominación, éstas carecen de carácter vinculante u obligacional, y nada más lejos. Las LOI pueden llegar a ser contratos completa y jurídicamente vinculantes, ya que su denominación no predispone ningún contenido sino que, como veremos, este variará en función de la operación. En otras palabras, la denominación que se le dé al documento será lo de menos y lo relevante estará en su contenido obligacional.
2.- Uso
Al ser un documento tan flexible en su contenido, se podría usar en distintas operaciones comerciales, aunque lo habitual y su uso más común es en las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas también conocidas, por sus siglas en inglés, como operaciones de M&A.
En una operación de adquisición y tras una fase, llamémosla super-preliminar, en la que las diferentes partes han ido mostrando interés por la operación, han avanzado incluso con elementos importantes como el precio, fases, etc., llega un momento, antes de la negociación pormenorizada, en que las partes necesitan, requieren, o simplemente como buena práctica, que estas conversaciones se materialicen en un documento. Este documento es la Carta de Intenciones y permite avanzar en la futura negociación de una forma más clara y probablemente más rápida.
3.- Contenido
Como adelantaba, su contenido y objetivo son tan variados como operaciones se realizan, es decir, no existe un contenido concreto u obligatorio sino más bien habitual y su objetivo depende de lo que la parte o partes quieran vincularse. Este último detalle es interesante, ya que, como exponía en la definición, nos podemos encontrar con Cartas de Intenciones suscritas por ambas partes con un formato parecido o idéntico al de un contrato o, por el contrario, podemos encontrarnos con aquellas suscritas por una sola de las partes a modo de carta u oferta, en las que habitualmente se incurre en pocos compromisos.
Es importante contextualizar el momento en el que se suscribe una Carta de Intenciones. Lo normal es que hasta ese momento las partes, y en concreto la parte compradora, haya recibido la información directamente de la vendedora sin haber entrado en mucho detalle a contrastar y mucho menos a iniciar un proceso de Due Diligence. En este contexto, lo normal es que las partes no quieran asumir una vinculación u obligación fuerte a expensas de analizar en detalle el objeto de la compra y las posibles contingencias que pueda haber.
Lo frecuente es encontrarnos ante un documento con formato habitual de contrato en el que se identifican a las partes, se explican los motivos o móviles que llevan a las partes a su formalización, es decir, se expone la transacción comercial, y se comienza con el clausulado.
4.- Cláusulas típicas
Aunque, como veíamos, el contenido puede ser muy variado, digamos que hay cláusulas comunes o que se repiten con frecuencia en este tipo de documentos:
(i) Confidencialidad: en este tipo de operaciones, la parte vendedora suele transmitir mucha información al comprador que, desde luego, solo transmitiría de quedar garantizada la confidencialidad de la misma, por lo que no solo es habitual sino también recomendable dejarlo recogido. Puede ocurrir que las partes hayan suscrito un Acuerdo de Confidencialidad (NDA, por sus siglas en inglés, Non Disclosure Agreement) con carácter previo a la firma de la Carta de Intenciones, lo que no es óbice para volver a especificarlo o a hacer referencia al mismo.
(ii) Exclusividad: es importante que tanto la parte compradora como la vendedora se manifiesten respecto a si va a haber un periodo de exclusividad o no. A la parte vendedora muy probablemente le interese dejar claro que no garantiza la exclusividad negociadora y que realizará aproximaciones con otras partes interesadas. Por el contrario, el comprador puede querer que se garantice al menos un tiempo de exclusividad.
(iii) Duración: es habitual fijar un periodo de duración de las negociaciones para evitar que se eternicen.
(iv) Gastos: puede ocurrir que, sobre este extremo, las partes estén completamente de acuerdo y, para avanzar y evitar que sea un motivo de ruptura de las negociaciones posteriores, se fije como se repartirá o quién asumirá los gastos de la operación.
(v) Due Diligence: es muy habitual que la parte compradora quiera que la vendedora se comprometa a colaborar y facilitar la información que sea necesaria para que este pueda llevar a cabo su revisión legal, fiscal y financiera de la sociedad target.
(vi) Compromisos respecto a la llevanza del negocio: el comprador puede querer que mientras transcurra la fase de negociación, la compañía lleve a cabo las actividades habituales de comercio o que se invierta en un área o desarrollo concreto, etc. La parte vendedora querrá que, si incurre en alguna inversión derivada de los requerimientos del comprador y finalmente no se lleva a cabo la operación, estos gastos le sean resarcidos.
(vii) Delimitación del contenido: además de lo anterior, y sobre puntos que se pondrán de manifiesto en el contrato de compraventa, se suele delimitar a modo de enunciativo los puntos sobre los que se deberá alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes.
(viii) Vinculación: esta es de las cláusulas más importantes y más habituales de este tipo de documentos. En ella, las partes fijarán qué contenido de la Carta de Intenciones tiene naturaleza no vinculante y cuál sí. La propia redacción de cada una de las cláusulas puede conferir esa vinculación o no, pero con frecuencia se deja la oportunidad de una cláusula independiente que especifique qué cláusulas son non binding y las que sí lo son.
(ix) Ley aplicable y fuero: como comentábamos, al poder encontrarnos en este tipo de documentos con obligaciones para ambas partes y al ser estas, en muchos casos, entidades extranjeras, es más que recomendable definir la legislación que va a resultar de aplicación para el documento y el fuero al que van a someter las discrepancias que puedan surgir respecto a su interpretación y cumplimiento.
5.- Recomendaciones
Como adelantaba en la definición, un error muy habitual es interpretar que por encontrarnos ante una Carta de Intenciones, su contenido no es el propio de un contrato o que no tiene mayor vinculación. Podemos encontrarnos, y de hecho así ocurre con mucha frecuencia en la práctica, con documentos que otorgan una vinculación absoluta no solo sobre el contenido general de una carta de intenciones sino también, y de manera más peligrosa, sobre el contenido futuro del SPA o contrato de compraventa de acciones.
Entendiendo lo anterior, la Carta de Intenciones va a ser un documento con la vinculación y contenido que nosotros queramos, desvirtuando o no su uso, pero con el contenido obligacional que se haya determinado. En otras palabras, aunque no sea objeto de las LOI, si en esta definimos y fijamos el precio de la compra, esta determinación, aunque tendría que haber sido objeto de determinarse en el contrato de compraventa, podrá ser completamente vinculante.
El problema con las Cartas de Intenciones surge cuando dada su flexibilidad se desvirtúa su uso y se pretenden utilizar a modo de resumen o “pre-contrato” de compraventa intentando incluir o vincular a las partes lo máximo posible sobre cuestiones futuras. Esto, en sí, no es un problema si ambas partes están de acuerdo y conocen la vinculación de sus manifestaciones o compromisos. El problema aflora cuando la transacción no se lleva a cabo y alguna de las partes que se ha vinculado en algún extremo en el documento entendía que, por realizarse en este formato, no le iba a resultar vinculante.
En mi opinión, para entender los principales problemas que nacen de este tipo de documentos, hay que diferenciar lo que algún autor define como el contenido propio e impropio de las Cartas de Intenciones. El contenido propio sería el de confidencialidad, exclusividad, duración, Due Diligence, legislación y fuero, etc., es decir, el contenido que realmente se quiere que vincule a las partes y sobre el que no hay, en principio, ninguna duda. El impropio, por el contrario, es el contenido que se añade referente al contrato futuro y que, por razones obvias, se quiere dejar lo más indeterminado posible y, por ello, con ninguna o poca vinculación.
Es muy difícil encontrarnos con una LOI que no tenga contenido propio e impropio, de hecho es lo habitual. Esta dualidad es lo que hace que sea muy importante mostrar especial atención a la redacción que se le da a la carta; el contenido propio deberá redactarse con contundencia y reflejando claramente la vinculación para las partes; el impropio, por el contrario, deberá redactarse conforme a las intenciones de las partes. En muchas ocasiones, y de manera involuntaria, la redacción del contenido impropio esconde, desde el punto de vista jurídico, condiciones suspensivas y/o contratos de opciones. De nuevo, y como adelantaba, esto no es un problema per se y pueden perfectamente convivir con el contenido habitual de las cartas, el problema es cuando las partes o una de ella no conoce los efectos de éstas.
Lo fácil sería recomendar la redacción de este tipo de documentos sin contenido impropio, pero no resultaría nada operativo a los deseos de las partes, así que mi recomendación es que se sea lo más conciso y claro posible en su redacción, que, aunque pueda resultar en muchas ocasiones reiterativo, se aproveche cada oportunidad para dejar claro el carácter vinculante o no de cada una de las cláusulas y, por último, que se sea muy riguroso en la redacción de figuras jurídicas como las condiciones suspensivas o los contratos de opción que con frecuencia se encuentran.
6.- Conclusiones
Como vemos, en este tipo de documentos, por la diversidad que presentan y al carecer de una regulación propia, hay que prestar especial atención tanto a su uso como a su redacción. Uno de los inconvenientes que nos encontramos para intentar concluir o determinar sus efectos es que, derivado de lo heterogéneo que puede resultar su contenido y uso, la jurisprudencia también ha sido muy variada.
Sin duda nos encontramos ante una herramienta no tan práctica desde un punto de vista jurídico, pero sí desde una perspectiva funcional, que permite a las partes darle, en un momento donde ningún documento es estrictamente necesario, cierta formalidad a sus conversaciones, avanzar y dotar de protección a determinados extremos como la confidencialidad y exclusividad.
