Remaress - RE-EXPLORING BUSINESS LAW

LOS PRÉSTAMOS O NOTAS CONVERTIBLES

¿Qué son?

Son aquellos préstamos concedidos a Sociedades que están articulados de forma que, ante determinados hitos preestablecidos, se faculta al prestamista o prestatario a decidir la capitalización del préstamo recibiendo, por tanto, el prestamista acciones o participaciones de la Sociedad prestataria. En otras palabras, la Sociedad no devuelve el importe recibido mediante el préstamo y, en su lugar, entrega acciones o participaciones que se emiten en una ampliación de capital futura. 

 

¿Para qué se usan?

A diferencia de los préstamos típicos, donde lo que se busca es un financiamiento vía deuda y cuyo importe habrá que devolver llegado el momento de vencimiento, los préstamos convertibles en un porcentaje muy elevado de los casos, y aunque pueda parecer contradictorio, no buscan ni están pensados para su re-pago y lo que realmente “esconden” es una inversión en el equity de una empresa, es decir, en sus acciones o participaciones. 

Los préstamos convertibles, y supongo que con el ánimo de diferenciarlos del concepto tradicional de préstamo, son también conocidos como notas convertibles. Su uso como mecanismo para entrar a invertir y participar en el capital de una Sociedad y no como préstamo o crédito tradicional ha tenido su auge en el ecosistema Startup donde la propia empresa y los diferentes inversores (Business angels, fondos de Venture Capital, etc.) buscan un procedimiento de entrada de inversión rápido, sencillo y que, de alguna forma como veremos, implique “cierta seguridad” para estos últimos.

 

¿Cómo se estructuran y documentan? 

Debemos tener en cuenta que las notas convertibles implican, en cierta medida, el establecimiento de dos negocios jurídicos. Por un lado tendremos al préstamo en el que el prestamista entrega una cantidad de dinero a la Sociedad para ser re-pagado en un plazo y más unos intereses; y por otro lado, el negocio jurídico por el cual la cantidad entregada por ese préstamo (más los intereses si así se ha pactado) es capitalizada resolviendo o extinguiendo el contrato de préstamo y pasando el prestamista a recibir una serie de participaciones o acciones de la Sociedad prestataria, convirtiéndose en socio de la misma. 

Por ello, este tipo de forma de inversión o financiación (dependiendo del punto de vista) se suelen documentar en un contrato en el que se recogen por una parte, las condiciones relativas al préstamo y por otra, las relativas a la ampliación de capital o “conversión” del prestamista en socio.

 

El Préstamo: 

1.- El importe y el desembolso del préstamo serán unos elementos esenciales por lo que en el contrato habrá que establecer la cifra y la forma y plazo de desembolso. Aquí las mayores particularidades las podemos encontrar cuando el importe exacto y la fecha del desembolso no la conocemos al momento de la firma del documento y lo que se concede es una suerte de “línea de crédito convertible” de la que la Sociedad irá disponiendo. No suele ser una figura muy habitual pero no presenta mayores retos que el de dedicar una serie de cláusulas a establecer un importe máximo, la forma de disposición, plazos, etc. 

2.- Las partes tendrán que establecer si quieren que el préstamo devengue intereses y si éstos serán fijos, variables o una combinación de ambos. Los intereses sólo se van a poder exigir si constan por escrito, tal y como establece el artículo 314 del Código de Comercio Español, de ahí la importancia de dejarlo reflejado en el texto del contrato. 

En muchas ocasiones se establece un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria, lo que convierte al préstamo convertible también en participativo, conforme a lo establecido en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgente de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. Que el préstamo sea además participativo no es una cuestión baladí y, como veremos, tiene sus consecuencias jurídico-financieras. 

3.- En las notas convertibles destinadas a dar entrada a inversores en Startups o proyectos de emprendimiento tiene mucho sentido que el inversor o prestamista quiera que el destino del préstamo sean actividades concretas o inversiones que conlleven el crecimiento del proyecto, así como que la Sociedad asuma determinadas obligaciones tales como de información, de cumplimiento del business plan, que no haya salidas de caja por determinados importes, etc. 

4.- Aunque la intención final de las partes sea la de capitalizar el préstamo, no debemos olvidar que tendremos que regular en el contrato tanto el vencimiento como la amortización anticipada del préstamo. Pensemos, por ejemplo, que el préstamo es destinado a una cuestión que nada tiene que ver con el proyecto, o que el equipo gestor, y en el que realmente confía el inversor, sale de la empresa. Obviamente son cuestiones muy relevantes y lo lógico será que propicien una amortización anticipada del mismo, pudiendo por tanto el inversor exigir la devolución del préstamo más los intereses pactados en su caso.

5.- Desde la óptica de la Sociedad y como ocurre en las rondas de inversión “tradicionales”, es importante conocer y seleccionar al inversor. El grado de conflictividad de alguno de ellos, la reputación, el interés en el proyecto, etc, son algunos de los motivos por los que un proyecto puede decidir no dar entrada a un inversor. En este sentido, será muy recomendable establecer límites o requerir la autorización de la Sociedad para la cesión del préstamo por parte del inversor.

 

La conversión del prestamista en socio:

1.- Cualquier préstamo, crédito o deuda que tenga la empresa, siempre que reúna determinados requisitos, puede ser susceptible de compensación mediante una ampliación de capital. No obstante, son las notas convertibles las que desde el primer momento regulan en el texto del contrato dicha capitalización.

2.- La capitalización del préstamo se llevará a cabo mediante un Aumento de Capital por compensación de créditos, procedimiento regulado en España en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital

3.- Será necesario establecer ante qué situaciones, cuándo y quién podrá activar la capitalización y en qué momento el préstamo será líquido, vencido y exigible (requisitos imprescindibles para su capitalización). En la práctica, existen tantas notas convertibles como proyectos por lo que es habitual encontrarse contratos en los que la facultad de capitalizarlos recae sobre el inversor y otros en los que es la Sociedad la que decide si capitaliza o no. En principio, prima la autonomía de la voluntad de las partes estableciendo la regulación que considere, no obstante y como comentaremos, se pueden plantear problemas de ejecución.

4.- Para llevar a cabo la ampliación de capital con garantías tanto para el inversor como para la Sociedad, hay que fijar la valoración económica de la Sociedad o también conocida como valoración pre-money. Lo que se pretende con esta cifra es algo tan importante como determinar cuántas participaciones o acciones, y por tanto que porcentaje de capital social, recibirá el inversor tras la ampliación de capital. En ocasiones, y con el objeto de recibir con celeridad los fondos o préstamos convertibles, por parte de la Sociedad se ofrece un descuento en la valoración pre-money que se traduce en la obtención de un porcentaje de capital mayor para el prestamista o inversor. 

5.- No olvidemos que las notas convertibles en la mayoría de los casos lo que materializan es una ronda de financiación por lo que además de las particularidades que hemos venido comentado, se deberán llevar a cabo las propias de éstas y suscribir, casi en unidad de acto con la nota convertible, el correspondiente pacto de socios. Este pacto parasocial o también conocido como “SHA” por sus siglas en inglés (shareholders agreement), es un convenio o contrato suscrito por todos o alguno de los socios, la propia Sociedad o incluso terceros para regular determinadas cuestiones de funcionamiento de la Sociedad que, por diversos motivos, o no tienen cabida jurídica en los Estatutos o se prefiere que queden reservadas entre ellos. En este tipo de operaciones el papel de los pactos de socios es crucial ya que regula, entre otros, aspectos tales como: 

  • Ejecución de la Ronda de Inversión. 
  • Cláusulas antidilución de los socios (derechos de suscripción preferente, primas de emisión, refuerzo de mayorías, etc.).
  • Transmisión de participaciones/acciones y pactos de salida (derecho arrastre y acompañamiento).
  • Funcionamiento de los órganos de la Sociedad (quorums de asistencia y/o votos para determinados acuerdos, elección de los miembros del órgano de administración, etc.). 
  • Derecho de información de los socios. 
  • Cláusulas de confidencialidad, exclusividad, no competencia y permanencia para determinados socios. 
  • Reparto de las ganancias
  • Terminación y solución ante situaciones de bloqueo

 

Como vemos, cuando nos enfrentemos a ronda de inversión articulada vía préstamos convertibles, tendremos que atender a la dualidad que va a presentar el contrato que suscribamos. Por un lado, tendrá que regular la parte relativa al préstamo y por otro, la relativa a la consideración de convertible y su aplicación. Además, y con el objeto de blindar la posición de los inversores o de la Sociedad,  es muy recomendable suscribir por todos los socios, inversores y la propia Sociedad un pacto parasocial que permita la ejecución de la nota convertible y regule el funcionamiento futuro. 

 

Ventajas, desventajas y cuestiones a valorar

Materializar una ronda de inversión utilizando notas convertibles tiene claras ventajas pero también presenta determinados inconvenientes que en muchos de los casos se desconocen y que pueden tener bastante trascendencia. 

 

Ventajas:

1.- La principal ventaja es que permite la entrada rápida de la inversión en la caja de la Sociedad y su uso, mientras que se se van realizando las actuaciones necesarias para acordar el aumento de capital (convocatoria, informe del órgano de administración, Junta, etc.).

2.- En función de cómo se estructure puede dotar al inversor de mayor seguridad ya que le permite obtener el re-pago del préstamo si tras el periodo establecido estima que la inversión no es del todo interesante.

En proyectos que se encuentran en una fase inicial, tiene muchísima utilidad ya que se puede pactar un plazo relativamente largo que permita por un lado al prestamista ver la evolución del proyecto sin arriesgar la “inversión” y por otro permite a la Sociedad disponer de fondos sin necesidad de que los socios se diluyan. 

 

Desventajas: 

1.- Para los socios minoritarios ya existentes en la Sociedad puede, si no se ha pactado nada al respecto, suponer un perjuicio al no disponer, en las ampliaciones de capital por compensación de créditos, de un derecho de suscripción preferente. Es el artículo 304 de la Ley de Sociedades de Capital el que lo establece, dotando a los socios de tal derecho sólo en los aumentos de capital por aportaciones dinerarias. El no disponer de este derecho implica automáticamente la dilución de los socios, por lo que esta modalidad de aumento puede ser usada “fraudulentamente” para escapar del procedimiento de aumento por aportaciones dinerarias y, por ende, obligar a la dilución de los restantes socios.

2.- Si no queda bien atado el pacto de socios, nos podemos encontrar ante la paradoja de tener un préstamo convertible firmado pero que no es posible capitalizar. La notas convertibles las firma el Administrador o Administradores en representación de la Sociedad como prestataria, es decir, la Sociedad asume las obligaciones de re-pago del préstamo y alguna otra de escasa relevancia pero la Sociedad no puede, aunque de forma incorrecta se realiza, obligarse a aumentar el capital y por tanto, a capitalizar un préstamo. Es la Junta General de Socios la única que puede aprobar una ampliación de capital por las mayorías establecidas en la Ley, Estatutos o pactos de socios, pero se va a requerir siempre de la actuación de éstos. La mejor solución es que todos los socios, además de la Sociedad, sean parte del pacto de socios que se firme y que se adjunte a la nota convertible para que, llegado el momento y en caso de que éstos no realicen la capitalización, pedir el cumplimiento del pacto de socios y de la ampliación de capital. La ejecución de los pactos de socios no es un tema sencillo y, de alguna forma, hay jurisprudencia aparentemente contradictoria. Sin entrar a analizarlo, lo que resulta evidente es que si los socios no son firmantes de la nota convertible o del pacto de socios en el que se regule, en este contexto ninguna responsabilidad se le podrá exigir. 

 

Cuestiones a valorar:

1.- Cuando se concede un préstamo con intereses, una cuestión muy relevante es la fiscalidad. Sobre los intereses, por regla general (habrá que analizar dónde reside el prestamista, si existe convenio para evitar la doble imposición, etc.), habrá que aplicar la correspondiente retención sobre éstos. Lo lógico es que la nota convertible esté diseñada de forma que no existan pagos periódicos de intereses y que el importe del préstamo e intereses se capitalicen íntegramente.  No obstante, desde un punto de vista fiscal, habrá que analizar con un experto si de la redacción de la nota puede entenderse que surge la obligación de retener en un momento anterior a la finalización del préstamo, lo que obviamente tendrá un efecto tanto para la Sociedad (recibirá menos fondos) como para el inversor (tributa y recibirá menor porcentaje). 

2.- También relacionado con la fiscalidad, habrá que considerar que si el inversor o prestamista es ya socio o es parte vinculada con la Sociedad y aunque mercantilmente podamos establecer los intereses que consideremos, fiscalmente puede ser considerada una operación vinculada y deberá valorarse a precio de mercado. 

3.- Como comentábamos, es habitual encontrar notas convertibles que son también préstamos participativos. Sobre éstos es importante saber que se van a considerar fondos propios de la Sociedad a efectos mercantiles, lo que tendrá sus consecuencia a la hora de valorar si la Sociedad incurre en causa de disolución o de reducción de capital obligatoria, artículos 363.1.e y 327, respectivamente, de la Ley de Sociedades de Capital

4.- Ante una posible situación concursal de la Sociedad, tanto los préstamos participativos como los concedidos por “personas especialmente relacionadas” con el concursado van a ser considerados como créditos subordinados, y ello conforme al artículo 281 de nuestra Ley Concursal

5.- A nivel contable ha habido recientemente modificaciones por parte del Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad que afecta a la deuda convertible, pudiendo tener que contabilizarse como deuda corriente.

 

Conclusiones

La utilización de las notas convertibles para llevar a cabo una ronda de inversión está muy extendida en la práctica y, afortunadamente, en la mayoría de los casos se culmina el proceso sin mayores dificultades y esquivando bastantes de las cuestiones que hemos comentado.  No obstante y en mi opinión, a la hora de proyectar una ronda de inversión a través de notas convertibles hay que hacer un análisis detallado de todas las implicaciones fiscales, contables y de futura ejecución ya que lo que se adapta perfectamente a una Startup no tiene porqué adecuarse a otra y las consecuencias pueden ser importantes.

 

El presente artículo contiene información de carácter general, sin que constituya asesoramiento profesional o jurídico. 

Artículos relacionados